Principios que rigen las técnicas especiales de investigación en casos de organización criminal: legalidad, excepcionalidad, proporcionalidad, celeridad, reserva, pertinencia y especialidad [AP 10-2019/CIJ-2016]

18.[…] Por lo general las técnicas o actos especiales de investigación (i) se dirigen a buscar y adquirir las fuentes de la investigación, así como (ii) entrañan una limitación de derechos fundamentales. En algunos casos, la autorización, por ser de baja o de mediana intensidad, corre a cargo del Ministerio Público, y cuando se trata de una intervención intensa o grave en los derechos constitucionales requiere autorización judicial expresa (es el caso, por ejemplo, de la protección del domicilio, del secreto postal y del secreto de las comunicaciones, de la reserva tributario y del secreto bancario). De igual manera, estas técnicas especiales tienen como nota característica que, en su mayor parte, incorporan las tecnologías de la información y la comunicación, bajo el entendido que “[…] resulta posible afirmar que, bien la mayoría de los delitos dejan rastros en formato digital que pueden ser utilizados posteriormente en la investigación criminal para la averiguación de hechos y el descubrimiento de sus responsables, bien cualquier hecho delictivo puede ser investigado a través de múltiples instrumentos tecnológicos que facilitan las labores de investigación” [ORTIZ PRADILLO, JUAN CARLOS: El Impacto de la tecnología en la investigación penal y en los derechos fundamentales. En: AA. VV. (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, NICOLÁS (DIRECTOR): Problemas actuales de la justicia penal, Editorial Colex, Madrid, 2013, p. 317]

[…]

20.° Los principios que rigen las técnicas especiales de investigación son ocho [confróntese: UNODC: Manual de Técnicas Especiales de Investigación, Agente Encubierto y Entrega Vigilada, Septiembre 2005, Bolivia, pp. 13-14]. El entendido básico es que estas técnicas deben ser utilizadas con especial ponderación y teniendo presente que revisten un carácter subsidiario y excepcional, debiendo ser sometidas a estrictos y rigurosos controles legales y judiciales [NOGUERA D’ARGENIO, MARÍA LUCÍA: Ob. Cit., p. 27].

1. Principio de legalidad. En materia procesal penal, conforme al artículo IV del Título Preliminar del CPP, “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de la parte procesal legitimada […]”. Sin embargo, la mera existencia de una autorización legal no implica necesariamente que no esté vacía de contenido, lo que originaría que, en el caso concreto, se “legitimen” medidas de investigación desproporcionadas.

2. Principio de excepcionalidad o de subsidiaridad. Ante la insuficiencia de los métodos tradicionales de investigación del hecho punible, se erigen las técnicas especiales de investigación como la última salida para no dejar impune el delito; por consiguiente, se aplican en caso de ausencia o insuficiencia de fuentes de investigación o de prueba -la medida intrusiva se adopta cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos fundamentales que inciden primordialmente en derecho a la intimidad [NOGUEIRA D’ARGENIO, MARÍA LUCÍA: Ob. Cit., p. 17. STC 4750-2007/PHC-TC, de 9 de enero de 2009]-. Sin embargo, ello no implica agotar previamente todas las medidas de investigación, para que frente a la insuficiencia de sus resultados recién se proceda a utilizarlas. En el caso concreto, ha de analizarse si efectivamente, por la naturaleza, complejidad y características de la infracción delictiva, se requieren este tipo de técnicas de investigación. Esta labor exige un juicio de comparación entre las medidas disponibles y escoger entre aquellas que tengan la misma eficacia, la menos dañina desde el punto de vista de los derechos fundamentales.

3. Principio de proporcionalidad. Es el más característico en cualquier diligencia que vulnere los derechos fundamentales, e importa una ponderación, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, entre dos intereses en conflicto: el sacrificio de los derechos e intereses afectados y el beneficio que resulte para el interés público y de terceros -prohibición del exceso-, de modo que el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adaptación resulte para el interés público y de terceros [MARCHENA GÓMEZ, MANUEL – GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, NICOLÁS: Ob. Cit., p. 215]. Se ha de tomar en cuenta la gravedad del hecho-el más relevante-, su trascendencia social el o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes en caso concreto -aunque, más bien, este criterio objetivo está vinculado principio de intervención indiciaria-, la vulnerabilidad de la víctima o la alarma social, y la relevancia del resultado perseguido con la restricción de derechos, siempre desde una valoración ex ante (STSE de 24 de mayo de 2017]. (…)

4. Principio de celeridad. La aplicación de las técnicas especiales de investigación debe darse con prontitud y diligencia, por la finalidad de las mismas, y dentro del marco de la oportunidad de sus actuaciones. Incluso es posible que puedan otorgarse prórrogas, siempre que no vicie de ineficacia las fuentes de investigación o de prueba que puedan recabarse.

5. Principio de reserva. Las técnicas especiales de investigación se dictarán y ejecutarán dentro de la más estricta reserva o sigilo -una de las características más importantes es no ser detectado y por ello siempre se debe procurar realizarla de forma disimulada o no detectable, pues de otra forma, de advertirlo el sospechoso, reduciría drásticamente sus actividades ilícitas [MARTÍNEZ MARTİNEZ, JOSE: Оb. Cit., p. 279]-. Ha de velar por seguridad de los agentes oficiales que las ejecutan, requerirá un férreo control y supervisión por el Ministerio Público y sus actuaciones, en aras de garantizar la confiabilidad de lo obtenido, deberán ser protocolizadas con el más estricto apego a las reglas correspondientes -la existencia de salvaguardas en defensa de los derechos de los afectados es fundamental-.

6. Principio de pertinencia. Autorizada la técnica especial de investigación, su ejecución ha de tener en cuenta la relación costo-beneficio y la complejidad de la investigación. Solo se recabarán aquellas informaciones relevantes para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Este principio sirve para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida; y, además, para la elección de la medida pertinente -ésta es la que requiere una justificación desde el punto de vista de este principio-

7. Principio de especialidad. Las técnicas especiales tienen que estar relacionadas con la investigación de un hecho delictivo concreto, las personas, el objeto de la medida planteada y los datos previos con que se cuenta en el momento en que se acuerde utilizarlas. No se pueden utilizar para investigaciones prospectivas [GARCIMARTIN MONTERO, REGINA: Los medios de investigacion tecnológicos en el proeeso penal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2018, pp. 233-34]. Los agentes oficiales-policías, fiscales y otros intervinientes legalmente autorizados- deberán lograr los objetivos de estas técnicas especiales, de suyo complejas y peligrosas.

8. Principio de jurisdiccionalidad. El CPP optó por establecer que las autorizaciones para las técnicas especiales de investigación deben provenir del Ministerio Público, al entender implícitamente que el nivel de afectación a los derechos fundamentales -es especial a la intimidad y autodeterminación informativa- es de débil o mediana intensidad. Pero, en caso puedan configurar una intensidad fuerte en el núcleo esencial de los derechos fundamentales se requerirá, siempre, orden de juez competente mediante una resolución fundada.