Extinción de dominio y la regla que establece que su ley reguladora puede aplicarse de manera retrospectiva y no de manera retroactiva [Caso 188-2024-22-1601-SP-ED-01/El Santa]

6.27. La aplicación retrospectiva no es sólo una nomenclatura sino una figura legal válida tratándose de patrimonios maculados (obtenidos en forma ilícita), o de bienes que han sido utilizados para la realización de actividades ilícitas; ya que, en ambos casos, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 70° de nuestra Constitución Política, que establece la protección del derecho de propiedad, pero cuando éste se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley; y por tanto, el derecho de propiedad en realidad no existe, es sólo aparente, al no haberse consolidado por ser contrario al derecho.

[…]

51. Estamos ante una antinomia (incompatibilidad) sobre la aplicación temporal de las normas jurídicas regulado en el artículo 103 de la Constitución sobre la prohibición de retroactividad, salvo en material penal siempre que sea favorable al reo, y el artículo II.2.5 LED que contrariamente permite la retroactividad del decomiso civil con afectación del derecho de propiedad, lo cual se resuelve con la regla del artículo 138, segundo párrafo de la Constitución: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”, debiendo los jueces utilizar el control difuso en defensa de la norma constitucional como lo permite el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al respecto, vale precisar que el Defensor del Pueblo José Manuel Gutiérrez Cóndor presentó una demanda de inconstitucionalidad con fecha 2/8/2024 contra diversos preceptos de la Ley de Extinción de Dominio, aprobada por DL 1373, entre ellos, el II.2.5 LED sobre la aplicación retroactiva de la misma.

52. Por lo expuesto, deberá revocarse el auto que ha declarado fundada la solicitud de medida cautelar de incautación sobre el bien sub litis de propiedad de la empresa requerida y reformándola se la declara improcedente, al haberse seguido el procedimiento de extinción de dominio aprobado por DL 1373 para una actividad ilícita penal ocurrida con anterioridad a su vigencia, desviándose del procedimiento previsto en la legislación vigente al momento de la comisión de la actividad ilícita, como es el procedimiento de pérdida de dominio aprobado por DL 1104 (vigente desde el 19/4/2012 hasta el 1/2/2019), siempre que concurran los presupuestos regulados para su procedencia32, máxime si la acción real aún se encuentra vigente, al no haber transcurrido el plazo de prescripción de 20 años previsto en dicha ley.

53. Alternativamente a la Ley de Perdida de Dominio, también era viable el decomiso penal como consecuencia accesoria en el proceso penal instaurado contra el imputado Fredy William Castillo Gamez en su condición de patrón de la embarcación pesquera MARIANA B de propiedad de Pesquera Hayduk S.A., tramitado ante el Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, en el Expediente Nº 1043-2022-57-2301-JR-PE-06, por el mismo hecho delictivo tipificado en el artículo 308-B del Código Penal, que concluyó con sentencia condenatoria de fecha 2 de setiembre de 2022, mediante proceso especial de terminación anticipada. En tal sentido, no habiéndose garantizado el derecho fundamental al procedimiento establecido en la ley vigente al momento de la actividad ilícita, deviene en innecesario emitir pronunciamiento de fondo sobre los presupuestos de la medida cautelar consistentes en la verosimilitud de los hechos, el peligro en la demora y la proporcionalidad, al ser manifiestamente improcedente la medida cautelar de incautación.