El feminicidio se agrava cuando se comete en presencia de hijos o menores bajo cuidado de la víctima, si ello genera mayor sufrimiento e impacto lesivo en los menores [AP 2-2016/CJ-116]

12°. El inciso 2 del art. 121 CP se refiere a la “anomalía psíquica permanente” causada con la lesión inferida a la víctima. La anomalía psíquica permanente está contemplada en la ley penal (art. 20.1) y la doctrina en el Perú como: eximente de responsabilidad penal; y dentro de ellas, las oligofrenias (retrasos mentales), las demencias, las esquizofrenias y otros trastornos psicóticos.

13°. Las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, han sido tratadas por la doctrina penal; comparativamente en una referencia no exhaustiva a partir de las Sentencias del Tribunal Supremo de España, se hallan por ejemplo el trastorno psicótico de tipo paranoide o esquizofrenia paranoide (manifestado en una interpretación delirante de la realidad que da lugar a reacciones violentas); las oligofrenias profundas —idiocia— (en cocientes intelectuales inferiores al 25 o 30 por 100 que corresponde a una edad mental por debajo de los 4 años de edad). Para Alonso Peña Cabrera Freyre, el tipo penal requiere que la anomalía psíquica sea permanente, quedando descartadas aquellas perturbaciones psicológicas temporales, que vayan a cesar después de un tiempo[17].

14°. Es de común conocimiento que las oligofrenias leves, moderadas o profundas no son efectos o consecuencias surgidas de una agresión súbita y que en las psicosis[18] hay un trasfondo bioquímico larvado que puede ser “gatillado” o “disparado” por una experiencia traumática[19], de modo que corresponde a los expertos señalar con solvencia si hay o no supuestos en que se pueda establecer que la referencia a anomalía psíquica permanente tiene sentido en el inciso dos del art. 121 de modo independiente del inciso 3 del propio art. 121.

[…]

19°. Estando al inciso 3, del primer párrafo del artículo 121 del Código Penal, se considera lesión grave a la que ocasiona “daño a la salud mental que requiera 30 o más días de asistencia o descanso”, según prescripción facultativa; tal forma de fijación de la alteración a la salud mental, considerada en días de asistencia o descanso es refractaria a la nueva determinación de los niveles de daño psíquico que establece el artículo 124-B, por lo cual resulta razonable entender que aquel parámetro, solo puede ser de aplicación a las lesiones físicas.
La referencia al daño a la salud mental en función a días de asistencia médica o descanso ha devenido en una reminiscencia, una residualidad impropia e inoperativa de cara al cambio legislativo introducido por el D. Leg. 1323, que no fue corregida por omisión del legislador

20. El segundo párrafo del artículo 124 del CP, fija como circunstancia agravante del delito de lesiones culposas cuando se ocasiona una lesión grave de acuerdo a lo previsto en el artículo 121.
El legislador del D. Leg. 1323 no ha excluido el contenido del segundo supuesto de la primera y última parte del inc. 3ro. del art 121 (El que causa a otro daño grave (…) en la salud, será reprimido (…) Se consideran lesiones graves: (…) 3. Las que infieren cualquier otro daño (…) a la salud (…) mental de una persona (…) o se determina un nivel grave o muy grave de daño psíquico), concordado con el acápite c del primer párrafo del art. 124-B; por tanto cabe la posibilidad de daño psíquico culposo pero solo a escala grave y muy grave.
No caben supuestos de afectación psicológica culposa, puesto que tal resultado debe ser por previsión normativa expresa, consecuencia directa de obligar o permitir la observación de la agresión violenta de fondo, sin impedirla.

[…]

25°. En principio el menoscabo en la salud física de la víctima como reacción ante la agresión violenta es independiente de la naturaleza dolosa o culposa de la conducta del agente; así se concluye del contenido del segundo párrafo del art. 441 CP.

La perturbación mental diagnosticada como leve derivada de la conducta es posible cuando el proceder del agente delictivo respecto del ámbito físico de la salud, la vida o la libertad, no causó una huella psíquica intensa o moderada en la víctima.

Es posible por tanto que en supuestos de homicidio culposo y lesiones culposas graves, se deriven además daños psíquicos diagnosticados como leves, ciertamente no queridos por el agente que obró por negligencia, imprudencia o impericia.

Cabe por tanto acoger esta hipótesis como consecuencia de la asimilación interpretativa general antes referida.

[…]

27°. La Guía para Determinar el Daño Psíquico, contiene las pautas que debe seguir el perito psicólogo o psiquiatra para establecer los niveles de daño psíquico y que puede orientar al perito de parte, según esta, para apreciar el daño deben estar presentes los criterios siguientes; “un cuadro psicopatológico conformado como síndrome; ser nuevo en el historial del examinado; causar limitación real del psiquismo; tener suficiente jerarquía y envergadura como para causar lesión; presentarse definido y acreditar un nexo causal con un agente traumático determinado por el hecho punible; ser crónico o jurídicamente consolidado”[22](sic). La guía no se aplica para evaluar a niños, niñas, adolescentes ni a mujeres e integrantes del grupo familiar en casos de violencia familiar.

[…]

33°. Mediante el Decreto Legislativo 1323, de 06 de enero de 2017 se consideró que la presencia de hijos o hijas de la víctima o niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado incrementa el injusto en el delito de feminicidio.

Es de anotar que al igual que en el artículo 121-B la referencia a hijos o hijas de la víctima no tiene límite etáreo, en tanto que la referencia niños y niñas o adolescentes bajo el cuidado de la víctima se extienden más allá de la relación filial.

34°. La exposición de motivos del dispositivo legal da algunos alcances interpretativos sobre la intención del legislador para incorporar tal agravante al considerar que el contexto del delito de feminicidio:

“tiene una repercusión en la salud física y mental de la mujer víctima, si logra sobrevivir al atentado, y si el hecho se consuma implica un mayor sufrimiento y ensañamiento por la presencia de sus hijos”

Para que pueda configurarse la agravación además, se debe considerar el incremento del sufrimiento de la mujer, siempre que sea consciente de tal situación como se precisó:

“El nivel de feminicidio se ve agravado cuando es consiente (la víctima) que sus hijos están presenciando esta forma de violencia”

En cuanto a la presencia de los menores se precisó:

“En relación al impacto en las personas del entorno de la víctima y en los ámbitos, social, familiar y comunitario, el feminicidio constituye un delito pluriofensivo, pues su dañosidad trasciende el bien jurídico protegido —el derecho a la vida de las mujeres—, y afecta también la integridad física o psicológica de los niños, niñas y adolescentes del entorno de la víctima”.