[Corte Suprema de Justicia de la República] Mediante el Recurso de Nulidad N° 2047-2018, Ayacucho, de fecha 24SET2019, la Corte Suprema de Justicia de la República ha desarrollado «Criterios de calificación del material pornográfico: obscenidad, exceso del erotismo admisible y ausencia de valor científico o artístico». ⇒DESCARGA AQUÍ⇐
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- Artículo 129-M del Código Penal Peruano .- Pornografía infantil
- Artículo 176-A del Código Penal Peruano .- Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 2047-2018, AYACUCHO
El delito de pornografía infantil.
Sumilla. En el delito de pornografía infantil lo que se protege no es tanto el pudor público, sino al menor que es usado para confeccionar el material pornográfico, interviene o participa de este. El bien jurídico le corresponde a él, pues con dicha actividad, en caso de los menores de catorce años de edad, se afecta su indemnidad sexual, su dignidad al ser instrumentalizados e, inclusive, su intimidad personal.
La configuración típica del delito de la pornografía infantil se puede materializar a través de las diferentes conductas previstas en el tipo penal vinculadas con el contenido de un material pornográfico en el que se utilizó a menores de edad. En ese caso, la conducta atribuida al sentenciado fue la de fabricar material pornográfico, la que se concretiza cuando se elabora, confecciona o realza tal material con menores de edad. Cabe destacar que esta conducta es independiente de oirás, corno su publicación o difusión, que se dan en un momento posterior.
Finalmente, es pertinente anotar que es posible la figura concursal del delito de pornografía infantil con el delito de violación sexual de menor edad o de actos contra el pudor de menor edad. En consecuencia, no se presenta una absorción de una figura delictiva en otra.
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil diecinueve
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del sentenciado XXXXXX contra la sentencia el veinte de agosto de dos mil dieciocho (foja 587), emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que lo condenó como autor del delito contra la libertad-ofensas contra el pudor público, en la modalidad de pornografía infantil, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales L. M. M. R., a cinco años de pena privativa de la libertad efectiva, cincuenta días multa y mil soles por concepto de reparación civil, que deberá abonar a favor de la agraviada, con lo demás que contiene.
Intervino como ponente la jueza suprema CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL
Primero. La Sala Superior declaró probados los hechos atribuidos a XXXXXX y su responsabilidad penal, por haber fabricado material pornográfico con la utilización de una menor de diez años de edad.
Informe con los términos de la acusación fiscal, se le imputó que el veintiuno de octubre de dos mil catorce, a las ocho horas con treinta minutos, cuando la menor identificada con las iniciales L. M. M. R,, de diez años de edad, se dirigía a una tienda cercana a su vivienda, ubicada en la Asociación María Cordero, provincia de Huamanga y departamento de Ayacucho, el sentenciado XXXXXX la interceptó y la jaló de uno de sus brazos para conducirla al interior de una vivienda abandonada, en donde la despojó de sus prendas de vestir, luego se desvistió, le tocó los genitales, la besó y luego la obligó a tocar su miembro viril. Sentó a la menor sobre sus piernas e intentó introducirle su pene. Estos actos de buso sexual fueron filmados y fotografiados por el propio sentenciado con su celular de marca Samsung de IMEI 35523603035, hasta que fue sorprendido por la testigo Margot, cuya presencia evitó que se consumase la violación. El acusado atinó a retirarse del lugar, mas fue fotografiado por la testigo cuando huía. Por su parte, la menor fue a buscar a una vecina suya, quien comunicó los hechos a Reyna, madre de la agraviada, quien inmediatamente denunció los vejámenes perpetrados contra su hija.
[Continúa…]
| FUNDAMENTO DESTACADO: Octavo. La configuración típica del delito de pornografía infantil se puede materializar a través de las diferentes conductas previstas en el tipo penal vinculadas al contenido de un material pornográfico en el que se utilizó a menores de edad. En ese caso, la conducta atribuida al sentenciado fue la de fabricar material pornográfico, la que se concretiza cuando se elabora, confecciona o realiza tal material con menores de edad. Cabe destacar que esta conducta es independiente de otras, como su publicación o difusión, que se dan en un momento posterior. Noveno. El material pornográfico es toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales. Para otorgar la condición pornográfica de una conducta o de un material se debe considerar lo siguiente: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisibles las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que si se trata de una obra carezca de justificación científica, literaria o artística. Décimo. Por otro lado, es pertinente anotar que es posible la figura concursal del delito de pornografía infantil con el delito de violación sexual de menor edad o de actos contra el pudor de menor edad, puesto que si bien protegen la indemnidad sexual, son delitos autónomos y cada uno sanciona determinadas conductas que en sí mismos tienen un fundamento penal que los individualiza. En consecuencia, no se presenta una absorción de una figura delictiva en otra. […] Decimocuarto. Es ante tal evidencia delictiva que la propia defensa en otro agravio sostuvo que existe una sola conducta por parte de su patrocinado, pues si bien se filmó y fotografió con la menor agraviada en situaciones obscenas, consideró que no se tuvo en cuenta que estas constituyen circunstancias de la perpetración del delito de tentativa de violación sexual de menor de edad. Este agravio tampoco es de recibo, pues si bien el delito de tentativa de violación sexual de menor de edad —cuya condena fue ratificada por este Supremo Tribunal en el Recurso de Nulidad N.° 1403-2016— se perpetró simultáneamente con el presente delito de pornografía infantil, las conductas de cada delito se encuentran diferenciadas, pues en el primero se reprimió que el sentenciado colocó su pene en la vagina de la menor agraviada e intentó accederla carnalmente, cometido que no lo logró porque apareció la testigo Margot Melgar Pérez. En tanto que, en el segundo, se sanciona la conducta de grabar y filmar dicho abuso sexual, que se traduce en la efectiva fabricación de material de contenido sexual con el empleo de una menor de catorce años de edad. Luego no puede sostenerse que se trató de una sola conducta. Decimoquinto. Asimismo, el delito de violación sexual de menor edad no prevé como parte de su estructura típica o como circunstancia agravante el registro en audio, imagen o video de dichos comportamientos típicos para la elaboración de material pornográfico. En consecuencia, como se anotó, se trata de dos delitos autónomos que si bien protegen la indemnidad sexual cada uno sanciona determinada conducta y no existe impedimento para que perfectamente ambos puedan coexistir. En ese aspecto, este Supremo Tribunal aprecia que lo que se ha producido en este caso es un concurso real de delitos, entre el delito de tentativa de violación sexual de menor de edad y pornografía infantil. |
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon:
NO HABER NULIDAD en la sentencia del veinte de agosto de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal Liquidadora de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que condenó a XXXXXX como autor del delito contra la libertad-ofensas contra el pudor público, en la modalidad de pornografía infantil, en perjuicio de la menor identificada con las iniciales L. M. M. R., a cinco años de pena privativa de libertad efectiva, cincuenta días-multa y mil soles por concepto de separación civil, que deberá abonar a favor de la agraviada, con lo demás que contiene.
II. PRECISAR que la mencionada pena privativa de la libertad se sumará a la ya impuesta por veinticinco años contra XXXXXX por el delito de tentativa de violación sexual de menor de edad, en perjuicio también de la menor identificada con las iniciales L. M. M. R. por producirse un concurso real. En consecuencia, la pena global resultante es de treinta años de pena privativa de la libertad, y vencerá el veinte de octubre de dos mil cuarenta y cuatro, conforme con el fundamento decimoséptimo-de la presente ejecutoria suprema.
Intervino el juez supremo Castañeda Espinoza, por licencia de la jueza suprema Barrios Alvarado.
S. S.
PRADO SALDARRIAGA
CASTAÑEDA ESPINOZ
BALLADARES APARICI
CASTAÑEDA OTSU
PACHECO HUANCAS
