Funcionario municipal que ordena una demolición sin respaldo legal comete abuso de autoridad, aunque la medida haya sido emitida mediante una resolución dentro de un procedimiento administrativo [Casación 2046-2022-La Libertad]

TERCERO. Que, ahora bien, es patente que la demolición ejecutada, a partir de la Resolución Sub Gerencial 473-2013-MPT-GDU-SGE, de doce de noviembre de dos mil trece, dictada por la encausada xxxx -esta encausada, por lo demás, firmó el acta de demolición no procedía en modo alguno, desde una perspectiva del principio de legalidad, como así lo determinó la Resolución de Gerencia Municipal 783-2021-MPT/GM, de once de agosto de dos mil veintiuno. La construcción, realizada por el causante de los hermanos xxx se realizó mucho antes de la entrada en vigor de las normas urbanísticas (en dos mil trece) dictadas por la Municipalidad Provincial de Trujillo que finalmente determinaron que parte del predio ocupado -no todo- se encontraba en áreas de proyección de vía pública.

El artículo 376 del CP, como delito de infracción de deber, exige del funcionario público que abuse de sus funciones -de las que la ley le otorga- у que cometa un acto arbitrario. El agente oficial ha de extralimitarse en sus funciones realizando algo que no puede hacer -él ni otro funcionario-; en este caso, ordenando una demolición improcedente, al margen de la legalidad, lo que causó un perjuicio a los administrados (a la familia xxx al demolerse íntegramente la vivienda en que vivían). Asimismo, el acto debe ser arbitrario, es decir, que el agente oficial realiza un acto que no está permitido ni amparado por el ordenamiento, que se opone a lo reglado a ajustado a ley, que no encuentra justificación en el ordenamiento jurídico -sustituye la ley por su propia voluntad-. Esta conducta ha de ser dolosa, con conocimiento de que abusa de las atribuciones que posee.

Siendo así, frente a lo palmario de la vulneración de la legalidad administrativa ante un hecho producido antes de las normas urbanísticas pertinentes y, también, de la propia configuración del injusto administrativo, no puede menos que considerarse que medió un abuso de funciones que importó un acto arbitrario. No puede aceptarse que porque se había invadido la vía pública -lo que, incluso, a esa fecha la ocupación no era total- no puede calificarse que no existía efectiva posesión; la hubo y era previa a las normas urbanísticas. De igual manera es inaceptable sostener que como se trató de una resolución dictada en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no era posible a la jurisdicción penal examinar el abuso de funciones y la arbitrariedad de la resolución, pues precisamente el tipo delictivo exige esta constatación y, por lo demás, es la jurisdicción la que debe examinar si la administración se desenvolvió dentro de la esfera de su ordenamiento.

La interpretación del delito -alcance del tipo delictivo de abuso de autoridad genérico- fue errónea, y la motivación fáctica -las razones de la absolución- carecen de solidez pues no es suficiente que se diga que la resolución, formalmente, estaba motivada, desde que se advierte que la motivación no se fundó en el Derecho, que el juez dedujo de lo ocurrido unas consecuencias fácticas que en realidad no han acaecido-. Por tanto, el motivo de casación debe estimarse.