La comisión por omisión impropia en el delito de violación sexual derivada del incumplimiento del deber de garante de la madre. [Casación 671-2023-Cajamarca]

TERCERO. Que, en el presente caso, la acusación fiscal de fojas dos, integrada a fojas veintiuno, precisó los actos de penetración sexual violento perpetrados por el encausado ———- contra la agraviada Y.J.A.C., de dieciséis años de edad, hija mayor de su ex conviviente, la encausada Canto Mercado desde marzo de dos mil dieciséis hasta el tres de agosto de dos mil diecisiete, pues el siete de agosto de ese año no se pudo concretar al conocerse los hechos por el conocimiento que llegaron a tener las primas de la agraviada; y, en concreto, puntualizó que la referida encausada, desde marzo de dos mil dieciséis, a sabiendas de la imposición sexual de ———- contra su hija, y pese a tener obligaciones de tutela y protección como madre, omitió impedirlo, al punto que incluso, cuando el imputado llegaba a su domicilio, subía el volumen del televisor para que su hija menor (hermana de la agraviada) no escuchara, y le decía a la agraviada que “se portara bien con él” porque él venía a la casa no por su hermanita sino por ella.

CUARTO. Preliminar. Que, dados los hechos declarados probados, la primera causal de casación planteada es si la encausada ———-, conocedora de tal situación, podía denunciar a su ex conviviente y, con ello, en caso de la existencia de tal vinculación, no podría dar cuenta a la autoridad penal del delito que el encausado ———- cometía contra su hija.

1. El citado artículo 327 del CPP prescribe, en su apartado 1, lo siguiente:

“Nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”

2. Es evidente que el indicado precepto no es aplicable al presente caso, por tres razones. Primera, porque la encausada ———- no es una ciudadana ajena al delito, sino intervino en su perpetración, bajo un criterio de imputación de omisión impropia. Segunda, porque el encausado ———– no es su cónyuge ni, en esos momentos, era siquiera su conviviente no realizaba vida en común con él. Tercera, porque, en todo caso, la víctima era una menor de edad, su propia hija, cuyo interés superior debía resguardar por encima de toda otra consideración.

∞ Siendo así, este punto casacional no puede prosperar.

QUINTO. […]

4. Finalmente, se requiere, como necesidad de que se realice una ponderada valoración jurídica, una equivalencia entre actuar y omitir (“Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer”: ex artículo 13.2 del CP) equiparación de esa acción esperada, en su antijuricidad, a los actos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción; el no impedir el resultado o dejar que se produzca debe equivaler por la intensidad de su ilicitud a la realización activa del tipo delictivo [HURTADO POZO – PRADO SALDARRIAGA: Ibidem, p. 55].

De esta cláusula, de exigencia de identidad normativa entre realización activa del delito y conducta omisiva, dice un sector de la doctrina, no se siguen requisitos adicionales respecto de los delitos de resultado. En principio, la equivalencia deriva aquí de que no se impida el resultado a pesar del deber de garante [STRATENWERTH, GÜNTER: Derecho Penal. Parte General I, 4ta. Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 480].

Pero, como parece más sólido, si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber que se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo [vid.: STSE 305/2017, de 27 de abril], la equivalencia se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición, en este caso de protección del sujeto pasivo por el cercanísimo vínculo de parentesco, y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética ella, la recurrente, con su inacción, incrementó el peligro de afectación al bien jurídico de la víctima [vid.: STSE 682/2017, de 18 de octubre]. Solo de esa forma podría decirse, en el sub lite, respecto de un delito violación sexual, que “violar” es equivalente a “dejar violar”. Pues en ambos casos, no solo la omitente (la encausada recurrente) es consciente del peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia [conforme: STSE de 15 de octubre de 2018 con datos de hecho parecidos, aunque referidos a un delito de homicidio]; a la omisión de la garante encausada, para ser castigada como una comisión por omisión por delito de violación sexual real en este caso, debe reunir como los reúne en el sub judice los elementos de la imputación objetiva, así como el elemento subjetivo requerido por el tipo delictivo correspondiente dolo, en este caso [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal – Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, p. 585]. No es óbice en estos delitos de violación sexual, calificados de propia mano, la posibilidad de comisión por omisión porque la encausada vulneró un deber de no evitar la propia intervención física que le correspondía [JAKOBS, GÜNTHER: Derecho Penal – Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 1010].